【振强说法】涉罪现货交易平台案件若干问题研究

振强律师事务所2019-08-20 16:07:11

【振强说法】涉罪现货交易平台案件若干问题研究


近期,无锡地区司法机关办理了大量与现货交易平台(SPOT TRANSACTION PLATFORM)关联的刑事案件(以下简称平台案件),被采取刑事强制措施的人员数以百计,笔者也参与办理了数个此类型案件。在办案过程中,笔者发现,从全国范围来看,各界对于此类型案件的理解差异较大,甚至对于明显同一类型事实的法律认定截然不同,有的地方侦查机关以诈骗罪立案,检察机关以诈骗罪公诉,法院最终以非法经营罪结案;有的同类案件,检察机关却以非法经营罪公诉,法院以非法经营罪判处;有的一审法院判处诈骗,二审却改判为非法经营。有的地方的公安机关对于此类案件根本不予处置,认为不构成刑事案件,众多投资者通过民事起诉的方式寻求救济。同样或者相似的事实,却得到大相径庭的法律评价,这种评价从无罪跨越到十年以上有期徒刑乃至无期徒刑,其撕裂程度可以想见。

纵观既有判例,平台案件基本可以分为两类,一类是犯罪分子不经政府批准,直接架构伪现货平台,全部掌控后台数据和商品价格走向,其伪平台的市场数据完全与国际国内市场无关,或者利用软件恶意修改数据,人为操纵行情,从而造成客户亏损,非法占有他人钱财。第二类是现货平台经政府批准成立,采用分散式柜台交易模式运作。核心特征在于:会员具有类做市商的身份,自己即是客户的交易对手,相互间是零和博弈关系。

第一类是诈骗无疑,第二类的定性恰是争议所在。本文试图对第二类案件中涉及的若干问题进行整理分析,以期准确把握,抛砖引玉,不当之处,欢迎判批评指正。

一、本文可能涉及的相关法律法规、规范性法律文件

1、2011年11月11日国务院发布的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38 号,以下简称“国务院38号文”)。

2、 2012年7月12日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号以下简称“国办37号文”)。

3、2013年12月31日中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发〔2013〕111号,以下简称“证监办111号文”)。

4、2014年1月1日施行的由商务部发布、中国人民银行、中国证券监督管理委员会同意的《商品现货市场交易特别规定(试行)》(商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会令2013第3号,以下简称“三部委3号令”)

5、2016年12月14日清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发布的《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示函》(清整联办﹝2016﹞12号,以下简称清整联办12号文)。

6、2017年3月1日国务院发布的经第四次修改的《期货交易管理条例》。

二、相关概念的厘清

1、现货和期货

现货,现有的货,是已经存在的货物,相对它的是期货,好比我们通常所讲的:现房,期房。现货交易是现代贸易的始祖,“一手交钱一手交货”是最为典型的现货交易形式。不过,随着互联网、电子商务技术的蓬勃发现,建立在信息化基础上的现货电子交易走上了前台,成为大宗商品交易的重要交易模式。期货,即期货合约,根据最新的2017年3月1日四修的《期货交易管理条例》,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。所以,期货并非现存的实物,它是合约,核心要素是合同的权利和义务。回到本段开始的例子,期房其实也不是房子,因为它还没造好,只是购房合同里购房者在未来特定的时间和地点接受开发商交付房屋的权利。有人怀疑期货存在的价值,以为期货既然不实,为何还要存在?其实也许不理解期货的核心价值:稳定市场。在现在规定未来特定时间地点的权利义务内容,可以很大程度上在一个变幻莫测的市场里让人们对未来可期,从而提高投资者、交易者信心,客观亦可降低风险,有利于实体经济稳定发展。举个例子,普川先生是卖红薯的,一般2元钱一个,我和普川约定,三个月后,不管红薯涨价还是不涨,我都以2元一个的价格向其买一个红薯。普川欣然答应。为什么?对于我,因为市场不稳,有可能三月后,红薯变成20元一个,到时我再买就亏了,这样约定之后,就算到时红薯涨价到200元一个,普川也得2元一个卖给我。对于普川来说,红薯市场价格波动,完全有可能在三月之后,一个红薯只能卖到2毛钱,到时再卖就亏了,这样约定之后,到时红薯哪怕跌价到2分钱一个,川普也可以2元一个卖出,于是买家卖家都对未来可以较为准确地期待。这个例子讲的就是期货合约,期货合约被发明的初衷即是为了稳定市场,避免因市场剧烈变动导致买卖一方遭受较大亏损,从这个意义上理解,期货合约是一种市场风险对冲机制。 

2、标准化合约

 2012年7月21日发布的“国办37号文”第二条第(五)款规定:本意见所称的“标准化合约”包括两种情形:一种是由交易场所统一制定,除价格外其他条款固定,规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约;另一种是由交易场所统一制定,规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

2013年12月31日发布的“证监办111号文”第二条对“标准化合约”和“集中交易”的认定标准作出如下规定:所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。

很明显,上述两个文件关于标准化合约的定义是有冲突的,具体下文将在“现货平台交易与非法经营罪”节目中详述。 

3、分散式柜台交易和做市商制度

分散式柜台交易是一个非正式的概念,目前并没有一个权威机构给出定义,它由国内某著名贵金属交易所首创,一般而言,是指这样一种模式:成交分散,会员与客户之间双边交易,交易所不参与交易,仅提供结算及风险管理等相关服务,包括交易数据集中托管等。目前涉案的现货交易平台大都采取此类模式,是我们研究的重点。这种模式下,会员的身份具有多重属性,首先,他们是客户的开发者,实践中由会员单位工作人员通过QQ、微信、电话等方式实施,交易所并不直接发展客户;其次,部分客户会在一定程度上依赖会员,会员成为客户的指导咨询人员。第三,在每次交易中,会员单位事实上是客户的交易对手,客户是买家,会员就是卖家;客户是卖家,会员就是买家。因为买卖双方都不是以实物交割为目的,所以,买卖双方的盈利点在于:对手的亏损。

做市商是指由具备一定实力和信誉的法人作为特许交易商,不断向公众投资者报出某些特定商品的买卖价格,双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求,以其自有资金和货物与投资者进行交易。做市商通过这种不断买卖来维持市场的流动性,满足公众投资者的投资需求。做市商通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用,并实现一定的利润。如我国上海黄金交易所在2016年1月11日正式引入银行间市场做市商制度,其正式做市商包括:五大国有商业银行、中信、招商、兴业、宁波四大股份制商业银行和澳大利亚和新西兰银行(中国)。

做市商在国外金融和其他市场非常普遍,“做市商”,Market maker,直接理解即没市的时候把市做出来的主体,设计该制度最为核心的作用是增加市场流动性,可以通俗地理解为避免冷场,市场的繁荣需要不间断的交易,而自然市场或者简单的撮合交易,需要买家和卖家要约承诺的高度一致性,比如,我要买10克黄金,就需要市场上有人可以卖10克黄金,如果有人只卖8克,则作为我有两种选择,一是不买了,另找卖10可黄金的人;二是先买下这8克黄金,再去找另外一个卖2克黄金的人,但这样会让交易效率大打折扣。有了做市商就不同了,它直接作为交易主体,且不能拒绝普通交易者符合条件的要约,市场流动性和由此带来的一系列好处如价格发现、稳定市场得以被保障。

综上我们可以看出,分散式柜台交易和做市商制度高度相似,都是在交易所的监管下,以会员(或做市商)为主体与客户进行交易。因此,分散式柜台交易又被称为“类做市商制度”。而有无实力、信誉及被监管程度,则是二者的主要区别。

4、零和博弈

零和博弈(zero-sum game),指参与博弈的各方,一方的收益必然意味着另一方的损失,博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。整个社会的利益并不会因此而增加一分。最典型的例子就是赌场里的庄家和闲家。赌场并不产生新的社会财富,赌场里有输有赢,赢钱的所赢的,正是输钱的所输的,当然实际中赌场的成本和盈利会被扣除。从设计者的初衷来看,零和博弈绝不是设立现货交易平台的目的,因为任何一个交易平台,证券交易所如此,期货交易所亦如此,设立的目的都是为实体经济服务的,如果缺乏必要监管和严格准入的现货市场,纯粹由利益驱动,必将割裂实体经济和虚拟经济的内在联系,让交易变成赌博。

三、现货平台交易与非法经营罪

依我国刑法第225条第(三)项的规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,扰乱市场秩序,情节严重,可构成非法经营罪。对照该法条,与平台案件最为接近的即“期货”业务,换言之,如果要将平台案件定性为非法经营罪,就要认定涉嫌人员从事了“违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务,扰乱市场行情,情节严重”的行为。

那么需要解决第一个问题是:平台案件涉及的交易是不是期货业务?或者更进一步,案涉交易是否期货交易? 

我国《期货交易管理条例》第二条规定:

本条例所称期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

本条例所称期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。

本条例所称期权合约,是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。

由以上规定可知,期货交易包括期货合约交易和期权合约交易两类。

而我们所讨论的现货交易的标的和期货合约的标的是一样的,如都是贵金属、特定的某种农作物如大豆、白糖等。(这里有必要厘清期货交易的标的和期货合约标的的区别。期货交易的标的是期货合约,是合同;期货合约的标的,即一种合同的标的,包括物、行为与智力成果,具体到期货就是买卖标的物,如黄金、大豆。)而跟期权合约的标的大相径庭,期权合约的标的是权利。因此,第一个问题就演变为,现货交易平台中涉及的以集中交易方式进行的交易是不是期货合约交易。

基于《期货交易管理条例》的规定,期货合约是一种标准化合约。基于“国办37号文”,期货合约所属的标准化合约,是“由交易场所统一制定,除价格外其他条款固定,规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约”,当然,其实还有另外一个官方的规定,与前述两个规定矛盾,它就是“证监办111号文”,它规定:所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。

简言之,“国办37号文”明确的标准化合约,有一个硬性的要求:“除价格外其他条款固定”,而“证监办111号文”则突破了这个要求,将标准化合约里可以变化的条款扩大到“价格、交货地点、交货时间等”。从二份文件的效力层级来看,“国办37号文”发文主体是国务院办公厅,且文中明确此意见的发布“经国务院同意”,故笔者以为,该文可以视为国务院发布的行政法规,或者至少是国务院认可的对其发布的行政法规《期货管理条例》的解释。而“证监办111号文”的发文单位是中国证监会办公厅,即使取得证监会的背书,充其量也只是部门规章,很明显,在此问题上,该文的规定与高层级的行政法规相冲突,因而不能作为认定“标准化合约”这一关键概念的依据。

而且,根据我国刑法第96条规定,刑法意义上的“违法国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“证监办111号文”的规定显然达不到“国家规定”的级别,不能作为判断某一行为是否构成非法经营罪的依据。

有学者据此得出结论:“除价格外其他条款固定”是标准化合约最显著的特征。进而推出:既然现货交易平台涉及的合约,价格、交易时间、地点都不固定,那么该类型合约明显不属于标准化合约,更不属于期货合约,因此,从事相关交易也不属于从事期货合约的交易,故,现有法律框架下,不能认定经营现货交易平台构成非法经营罪。

笔者不敢苟同。

笔者认为,“标准化”才是标准化合约最根本的特征,让其区别于其他类型的合约。而判断一份合约是否标准化,关键不在于它有一种或是几种条款绝对固定,而在于它的条款是否相对标准,即可以选择的区间和选项是否都已经由交易所提出,交易参与者只能在范围内相对自由选择,而不能超越该范围。

官方期货合约定义中的“标准化合约”固然存在“除价格外其他条款固定”的特征,但是对于“固定”二字的理解,和通俗生活中的理解是有所不同的,所谓固定是相对的,而不是绝对的。我们从一份典型的期货合约范本就可以看出,这里所谓的“其他条款固定”,并不是说除了价格之外其他的诸如交易时间、交货地点、产品质量、双方责任义务的条款都一成不变,只有一个选项供人选择;相反,期货合约对于交易时间、地点等条款是给出了一个区间或者几个选项,供交易双方选择的。如交易时间,每个交易所对交易时间虽有严格规定,但这种严格并不固化到某个点,而是一个可供选择的区间。如一般每周营业5天,周六、周日及国家法定节、假日休息。一般每个交易日分为两盘,即上午盘和下午盘,上午盘为9:00-11:30,下午盘为1:30-3:00。再如交货地点,期货合约为期货交易的实物交割指定了标准化的、统一的实物商品的交割仓库,以保证实物交割的正常进行。但这些仓库也不是固化的一个,而是一批交易所指定的仓库,具体由交易者选择。

由此标准结合现货交易平台(市场)交易的具体过程,并以江苏某白银交易平台为例,我们可以看到:

1、涉案产品是标准化的:如该白银交易平台,会员推出实物白银银锭,成色为AG9999,规格10千克、50千克、100千克,经交易市场认定方可用于交收。

2、交易时间是标准化的:如平台规定交易时间是北京时间每周一早上8:00至周六凌晨4:00不间断交易。

3、交易方式是标准化的,如该平台中客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易,现货全额交易前,客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金,买入的银锭可选择提取或再次卖出,保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭,现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报,交收实物银锭,交收时需支付一定费用。保证金交易,保证金交易采取预付保证金的形式进行,保证金比例为3%,交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整,单笔下单最小1手,最大20手,最大持仓总量8000千克(持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合),点差为5元/千克。

4、交收方式是标准化的,保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。

5、收费数额及方式是标准化的,客户在参与银锭交易过程中,需支付如下费用,手续费、延期费、提货费、交货费等相关各项费用,手续费收取标准为平仓总额万分之十,延期费收取标准为1元/千克/天,提货费包括加工费、储运费,收取标准为不高于成交总金额的百分之十二,交货费不高于成交总金额的百分之八,提货费、交货费由会员收取,相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T+1的资金清算原则。

6、风险管理制度是标准化的,交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度,实行强行平仓制度,当风险率小于或等于70%时,交易市场有权进行强行平仓,交易规则对其他事项进行规定。

综上我们看到,交易的各个环节均标准化,由交易平台进行规定,该平台虽名为现货平台,但其交易模式完全符合期货合约交易的根本特征,其从事的交易可被判定为期货交易。进而,我们可以推出相关责任人可能涉嫌非法经营罪的判断。

四、现货平台交易与诈骗罪

我国刑法第二百六十六条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

通常认为,诈骗罪的基本犯罪构成为:行为人以不法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。因此,要判断是否构成诈骗罪,客观上被害人必须以为嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为陷入错误的认识,继而根据错误认识处分财产造成损失。欺诈行为和错误认识及后续的处分财物行为之间必须要存在法律上的因果关系,才能构成本罪。

结合现有判例,除去虚假平台案件,涉及到有政府正式批文的平台案件中,嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相而造成客户陷入错误的认识的因果关系并不明显,有的甚至不能成立,下面本文将对常见的几种虚构事实或者隐瞒真相的行为方式进行逐一分析,以求正确判断:

1、关于会员单位的主观目的是否非法占有不特定投资者的投资款的问题。很多侦查机关和公诉机关认为,会员单位从事现货平台相关交易运营的主观目的即为非法占有。我们认为要合理区别合法的营利活动和非法占有:现代社会所有的商业机构都是以营利为目的的,这由商业本质决定,可以说如果商业不逐利,整个现代社会都不会存在。因此,希望获利是正当的,正当的盈利诉求不当然等于非法占有的目的。会员参与平台运营的目的,如仅通过吸收客户加入交易平台,从而赚取交易手续费等合理费用的,并无非法占有客户资金目的的,应可认为仅属于非法经营性质,并不宜因此认定行为人具有非法占有的目的。

2、关于会员单位相关人员向客户隐瞒了类做市商的交易模式,即实质为零和博弈的关系的问题。(即很多文章和文件中提到的所谓“对赌”问题,因为 “对赌”是金融界约定俗成的专业词汇,有专门含义,与“赌”无关,因此将“对赌”用在此处实属望文生义,限于篇幅,笔者在此暂不表。)

在笔者承办的案件里,会员单位在吸纳客户之前,会跟客户签订《客户协议书》,该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分。风险揭示书提示了分散式柜台交易模式的细节,披露了会员单位作为类做市商参与交易的地位,同时对于相关交易业务的高投机性、高风险性以及投资者应当具有完全民事行为能力等进行了说明,并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等。因此作为投资者的客户知道或者应当知道该交易模式的实质。

笔者也注意到,有的案件中,会员单位与客户签订的协议中并不包含对交易模式的细节披露,但是纵观全国,涉案的、经过国家机构批准成立的交易所大部分均采取此种交易模式,对于大部分投资者,尤其是长期浸淫金融投资领域的客户而言,应当明知此种交易模式的实质。

做市商制度在国外早已盛行,在国内也方兴未艾,国家政策非但不排斥,而是采取虽审慎但鼓励的态度。如上海黄金交易所2016年1月11日正式引入的银行间市场做市商制度。施行做市商制度并不必然导致零散投资者亏损,既然是零和博弈,投资者和做市商胜出的几率各为50%,正如我们不能将正规赌场认定为诈骗骗局一样,我们也不能当然地将现货交易平台认为是诈骗平台。但是也正如赌场一样,十赌九输,这并非由诈骗造成,零和博弈自有规律,庄家才是永远的赢家,尤其是在交易成本不收受监管或者监管不到位的情况之下。

综上,此问题并不必然证明会员单位隐瞒真相与投资者、客户误判进而损失财产之间存在刑法意义上的因果关系。

3、关于会员单位根据自己的分析或者其他消息来源,得出现货或涨或跌的判断,然后“故意”误导客户进行反向操作,即“喊反单”,导致客户亏损,而会员单位基于类做市商的交易模式而获利的问题。

对于正规平台,其交易数据全部来自于外部的国际、国内市场,个人或者单个机构是无法对其进行操控的,正如个人或者单个机构是无法长期操控国际股市一样。所谓“喊反单”的前提是能够知道什么方向是“正单”,即保证能对市场行情作出100%或者至少是大概率的正确判断,然后给个相反的建议给客户。不过试想一下,会员单位,甚至是交易所及其工作人员,但凡有这样的预判能力,谁还用的着来对客户“喊反单”从而赚取微薄的客损吗?完全可以直接自己作为客户加入到交易中去,凭借对市场神一般的准确预测而大赚其钱嘛。这显然是荒谬的。因此笔者认为,“喊反单”或许是个伪概念,不宜据此来认定会员单位诈骗客户。况且,很多情况下,投资者和客户并不完全听信于会员单位工作人员的喊单,有的甚至刻意与其喊单方向反向操作,由此造成的亏损更不应计算入诈骗金额。

4、关于虚构平台名为现货,实为期货交易的实质,隐瞒平台不会进行现货交割的事实,诱骗当事人参与交易的问题。应当说,绝大多数参与现货市场交易的投资者、客户都是久经沙场的老运动员,现货与期货最大的不同,在于交易的目的,现货交易的买家是为了拿货,期货的买卖双方在交易的一开始,都只是为了炒作赚差价,实际交割的少之又少,一般都以反向操作对冲平仓了事,就分散式柜台交易这种模式,投资者、客户不应该不明白,故即使现货交易平台名不副实,投资者、客户并未因此陷入错误认识,构成诈骗罪所必须的因果关系难以建立。

5、关于会员单位工作人员冒充“高级分析师”、一人分饰几角的问题。 一般情况下,平台的会员单位都是在工商部门经过登记备案并经过批准正规成立的公司,公司责任人员和股东的真实身份均有据可查,作为主要责任主体的他们并没有刻意隐瞒真实身份。虽然,其工作人员存在夸大其词和一人分饰几角的情形。但是,这些行为究竟是民事欺诈还是刑事诈骗有待商榷。

关于冒充高级分析师的问题,“高级分析师”这个词本身并没有明确的定义,它不是国家规定的职称,也不是权威机构确认过的某种存在,笔者的理解是:它和大城市理发店里的理发师分为“督导殿堂级美发师”、“五星无瑕级美发师”和“高级美发师”相似,虽然有些许夸大甚至作秀成分,但并不违反具体某一条规范性法律文件,不宜由法律来调整,更不宜由最严厉的刑法来调整。至于一人分饰几角的问题,就好比淘宝店也许只有一个工作人员,但该一人可以同时担任店长、销售、售后,其对于服务的夸张宣传,与日常生活中广告利用声色技巧来渲染产品效果的做法有类似之处,广告效果往往胜于实物,但一般不会认为是广告主利用广告来进行诈骗,多以广告违反正当竞争规则,涉嫌夸大,宣传手段不当来定性,属于行政或民事法律法规调整的范畴。当然,如果有保证盈利、保证高额回报的不实承诺,则应另当别论。

五、现货交易平台客户亏损的原因分析

首先,现货平台交易的手续费是很高的,其实不仅案涉现货交易平台如此,其他正规平台,包括股票市场、基金市场、期货市场等等,交易手续费都不是可以忽略的成本。案涉手续费不仅名目繁多,收费的比率也很高,投资者、客户的频繁操作,就会造成大量的交易费用,完全有可能导致累计的手续费超过盈利的总额,造成亏损。

其次,根据前面的分析,现货交易市场事实上在很大程度上与零和博弈并无二致。在外部条件完全不可控的零和博弈中,一般人会理解“涨跌概率各为50%”,但其实这样的理解有一定误导性,它混淆了可能性、统计平均值和实际分布值的区别。在某一影响市场价格走向的事实发生之前,50%的概率代表的是可能性;在事实发生之后,50%代表的是结果的统计平均值,并不是实际分布值。以经典的零和游戏抛硬币为例,抛1次硬币,正面的概率是50%,但结果要么是正面,要么是反面,即结果只能是0%或者100%,这是实际分布值,不存在50%这一说,50%只是统计平均值,只是一种概念,对于判断某一次个案是没有意义的。抛10次硬币,也并不意味着结果就是正面5次,反面5次。正5反5只是可能性,实际上,有可能正面0次,也有可能正面10次。就好像我和姚明的身高平均值是2.01米,并不能说明我是个高个。事实上,我的身高只有1.72米,而姚明2.29米。每年统计局发布居民平均收入时,很多网友都说自己拖后腿了,也是一样的道理。结合实际判例来看,投资者从加入交易到最后退出的时间短则10来天,长则两三月,这样的短期要实现实际分布值和统计平均值或者可能性的一致几乎是不可能的。所以,在这样一种交易中,就算全部的制度设计均合情合理合法合规并得到高效推行,作为投资者、客户全部输光离场的实际分布值依然可以是100%,所以这种现象并不罕见,属于正常范围。关于此问题大家也可以参照期货市场里发生的刀光剑影血雨腥风。

再次,大量客户亏损的事实四处可见,也跟“只看到吃肉看不到挨打”原理有关。当然我们这里的情况是反过来的,现货平台案件中,司法人员“只看到被挨打看不到他吃肉”,因为只有挨了打的才会来报案,吃到肉的自然不会太过张扬。

最后,某些交易所和会员单位会限制客户盈利,毕竟客户盈利就意味着会员的单位亏损,因此,在客户盈利达到一定水平的时候会员单位甚至交易平台会使用各种手段让其自行离场,于是这些盈利的客户不会出现在亏损客户的名录里面,因而不会被统计到。

有这些原因存在,我们所见大部分客户亏损就可理解了,但是客户亏损并不必然意味着诈骗犯罪构成,期货市场如此,股票市场亦如此,况且诸如高额手续费、类做市商的交易模式等情况在交易开始之前客户是知道或者应当知道的,他们很多人并没有因此而陷入错误认识,其处分财物的根本动因可能还是为了逐利或者赌徒心理,这种情况与近年大量的非法吸收公众存款和集资诈骗案件有惊人的相似之处。

肖田,男,江苏振强律师事务所律师,资深80后,湖南韶山人,南京河海大学全日制法学硕士,中共党员,十年公安派出所、刑侦、经侦、法制、特警等多办案部门从业经历,数次立功授奖,发表文章若干。致力于用简单、生活化、形象的方式说明复杂、枯燥、深奥的法律问题,寻求最快、最短、最高效路径解决法律难题,工作语言英语可选,多从事企业家及个人刑事法律风险防范、企业及个人民商事法律事务、刑事案件代理。

Tel:13771265103(8:30am-5:30 pm)

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