最高院说了,以期货交易方式从事现货交易的,属于非法期货交易法根谭

法根谭2019-01-12 00:26:57

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据网易新闻消息,20157月和12月,针对陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司(以下简称“西北黄金交易中心”)与展某期货交易纠纷,西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院(以下简称“陕西省高院”)先后判决西北黄金交易中心败诉。陕西省高院二审判决认定,西北黄金交易中心的白银现货模拟和采用了期货交易方式,平台未经国务院批准擅自进行期货交易活动,存在严重过错,应返还投资者起诉前的全部资金损失。

 

 

随后,西北黄金交易中心就此事向最高人民法院提起再审。2017622日,最高人民法院采用2013年中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》作为依据,认为投资者展某在西北黄金的白银现货交易符合标准化合约、集中交易、做市商交易等特征,平台持有省级政府部门批准文件,但是没有认定交易方式,不能推翻法院所作出的非法期货交易裁定,遂驳回西北黄金交易中心的再审申请。

 

也就是说,最高人民法院认为,现货交易平台以期货交易方式从事现货交易的,属于非法期货交易。也就是说,这种“挂羊头卖狗肉”的行为,是不合法的

 

经网络查询,“中国裁判文书网”目前尚无法查询到最高人民法院的该裁定。现将陕西省高院的二审判决附下,供各位了解、参考。

 

陕西省高级人民法院

民事判决书

                    (2015)陕民二终字第00113


上诉人(原审被告):陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司。住所地,陕西省西安市碑林区雁塔路中段55号。

法定代表人:张立忠,该公司董事长。

委托代理人:潘统钮,浙江浙南律师事务所律师。

委托代理人:蒋秀海,上海达晨律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):展某,男,汉族,中国工商银行海口支行员工。

委托代理人:王德怡,北京市合川律师事务所律师。

上诉人陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司(西北珠宝中心)因与被上诉人展某期货交易纠纷一案,不服西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00528号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,由审判员赵小平担任审判长并主审本案,审判员倪健、代理审判员杨晓梅参加评议,书记员杨龙龙担任法庭记录,于20151130日公开开庭审理了本案。上诉人西北珠宝中心的委托代理人潘统钮、将秀海;被上诉人展某的委托代理人王德怡等到庭参加诉讼,本案现已审理完毕。

原审查明,西北黄金公司成立于20071218日,经营黄金、铂金等产品的生产、批发、零售、检测;网上销售铂金、白银及珠宝、玉器;提供网上贵金属交易平台服务等,其股东为西安金都工艺美术集团有限公司、自然人张立忠,持股比例分别为20%80%2013422日,西北黄金公司发布特大喜讯,称其业务与温州辽金贵金属经营有限公司(以下简称:辽金公司,该公司成立于2012222日,经营贵金属、金银制品等销售,经济信息咨询等,目前已注销)整合重组,并由西北黄金公司统一对外经营,要求各贸易商进入西北黄金公司官网http://www.nwgold.cn/下载相关软件,原在辽金公司的账户可在当年56日直接进入交易,原辽金公司客户端将同步运行至511日停止。2013423日,西安金都工艺美术集团有限公司在西北黄金公司官网发布了《关于原交易中心业务整合的通知》,载明应市场发展需要,西安金都工艺美术集团有限公司决定旗下西北黄金公司业务与辽金公司整合重组,并由西北黄金公司统一对外经营。201394日,西北黄金公司向陕西省工业和信息化厅提交关于申请增项贵金属电子商务交易业务的请示,申请增设贵金属电子商务交易平台,通过互联网在贵金属电子商务交易平台直接在线报价,开展贵金属网上电子商务交易业务、贵金属电子商务交易中介服务业务及贵金属仓储及保管业务201399日,陕西省工业和信息化厅下发批复,同意西北黄金公司的申请事项,要求西北黄金公司按照有关规定办理贵金属电子商务业务所涉及的行业管理和网站建设等所需资质的审批备案。西北黄金公司官网http://www.nwgold.cn/显示,自然人开户需进行如下流程:1.客户向经销商提供身份证、签署个人开户协议并手持协议合照;2.经销商将客户资料上传至经销商管理系统;3.开户岗审核通过后向客户发送短信和邮件,告知交易账号和初始密码。交易品种包括电子合约品种、实物销售品种及黄金保管增值业务。电子合约品种的交易规则明确了交易品种、交易单位、最小变动单位、单笔最大/最小交易限额、最大持仓量、订金比例、点差、延期费、最大入金量、清算时间、双向委托交易等。西北黄金公司在其官网上还对一些交易术语进行了解释,揸是指买入,作多,看涨,多头,这种方式属于先买后卖的交易方式,与作空相反;沽是指卖出,作空,这种方式属于先卖后买的交易方式;建仓是指重新建立一个新的合约,可以揸也可以沽;平仓也称对冲,就是之前建仓的相反操作,了结一张合约;合约就是一个完整的操作,包括一买一卖;市价单是指按照市场当时的价格进行委托的定单;止盈单是指交易商可以预设一份停止盈利定单,并可凭此在到达或超过指定价格时,自动清算未结头寸;止损单是指交易商可以预设一份停止损失订单,并可凭此在到达或超过指定价格时,自动清算未结头寸。西北黄金公司电子商务业务管理规则载明,该公司以国际现货白银市场价格为参照,结合中国人民银行货币政策司每日汇率报价,为客户提供贵金属电子商务的人民币实时报价,买卖方式分为全款方式和预约方式。预约方式中,当客户账户的风险率(风险率=客户总资金×已用预约金×100%客户总资金=已用预约金+可用预约金)小于或等于100%时,西北黄金公司有权向客户提示风险,建议客户在收到风险提示后尽快追加资金或进行部分结算以降低风险,为控制风险,客户授权该公司在其账户风险率小于70%时(也可能远远小于70%),根据账户内所持有订单的亏损额进行结算。打开西北黄金公司官网,输入用户名57022020及密码即可进入交易界面,点击账户报表,显示客户姓名为展某,该交易系统中有2012121日至2014531日的交易明细,包括了订货单、委托单、平仓单及存取款数额等内容,交易商品均为秦龙白银50,平仓单中显示了订货价、平仓价、交易数量、盈亏金额、加工费、仓息、订货时间、平仓时间等信息。展某称自开户以来其交易逾4200笔。根据中国工商银行出具的历史明细单,自20121123日开始,展某6222***********0345号理财金账户、6222***********1466号理财金账户先后开始与3602008119200030379号账户、753000120190005568号账户发生资金往来。展某称3602008119200030379号账户、753000120190005568号账户即交易平台绑定的对方账户,截止2014530日止,其与上述两账户交易入金1986301元,出金1381712元,实际亏损604589元。西北黄金公司对展某主张的实际亏损额持有异议,并称不能确认上述两账户是否是其与客户的交易账户,但西北黄金公司未能提供其与展某的交易账户。另查明,2014429日展某向陕西省西安市碑林区人民法院起诉后,又向西北黄金公司指定账户存入37000元。展某为对西北黄金公司官网http://www.nwgold.cn/的相关内容进行证据保全支付公证费用2560元。庭审中,展某与西北黄金公司均称涉案交易中其互为买卖相对方,整个交易没有实物交割。西北黄金公司认可其没有期货交易资质。

原审认为,本案主要涉及以下问题:一、关于涉案交易行为的性质问题。期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括:1.标的物为标准化合约,其条款一般包括交易商品的数量、保证金、交易时间、报价单位、最小变动单位、交割质量标准等,各要素中仅有价格一项未事先确定。2.交易双向性,交易者可以买入期货合约作为期货交易的开端(买空),也可以卖出期货合约作为交易的开端(卖空)。3.对冲机制,可以通过与建仓(买或卖)时的交易方向相反的交易来解除履约责任。4.杠杆机制,期货交易实行保证金制度,交易者在进行期货交易时需缴纳少量保证金,就能完成数倍的合约交易。5.交易方式集中化6.期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润,转移现货市场的风险(套期保值)。而在现货交易中,交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等,目的在于货物所有权的转移,且不允许采取对冲方式进行交易等。在此需要重申的是,期货交易是在远期现货交易某些不足的基础上适应社会经济发展需求而产生的,二者之间的本质区别不在于最终有无实物交割,而是交易目的。根据本院查明的事实,西北黄金公司认可其与展某之间的合同关系,唯称涉案交易属于现货交易。从西北黄金公司电子合约品种的交易规则可以看出,交易品种、数量、质量、预付订金、报价单位、最小变动单位等合约要素是交易前就确定好的,仅价格一项未经事先确定,具体价格是交易时西北黄金公司提供的实时报价,展某下单买卖的实际上是以秦龙白银为名称的标准化合约。客户只要通过西北黄金公司的审核,就可在西北黄金公司开设的网络交易平台开户,向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与西北黄金公司开展交易,因此,就单独客户而言,其与西北黄金公司是一对一的交易,但西北黄金公司是同时与众多客户开展买、卖行为,实际上构成了集中交易的结果,并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。结合展某账户报表可以看出,客户建仓时可以买入也可以卖空,也就是说西北黄金公司不断地向客户提供买、卖双向的价格,并按其提供的价格接受客户的买卖要求,在展某与其所有交易中始终没有实物交割,均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的亦非转移现货白银的所有权,而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则,与现货交易存在本质差别,西北黄金公司辩称涉案交易行为属于现货交易,与事实不符,本院不予采信。二、关于涉案交易行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:违反法律、行政法规强制性规定的,合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定:期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定:设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中,西北黄金公司未经批准与展某进行期货交易是不争的事实,该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性,直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为,加强对期货交易的监督管理,维护期货市场秩序,防范风险,保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益,促进期货市场积极稳妥发展,制定本条例”的规定也可以看出,其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为,规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会,进行有序交易的平台,具有较强的社会性和公开性,更加需要依法规范管理,确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立,但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效,极易引发金融风险,甚至影响社会稳定,有损国家利益和社会公共利益。因此,《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。西北黄金公司与展某进行的交易行为因违反上述规定而无效。三、关于涉案交易行为无效产生的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”之规定,展某请求西北黄金公司返还其投资本金的诉讼请求于法有据,应予支持。展某起诉时要求西北黄金公司返还投资本金655528元,审理中确认剩余投资金额实为604589元,应以604589元作为其主张的实际金额。西北黄金公司对展某主张的数额有异议,并称展某与辽金公司交易产生的本金损失不应由其承担,但其逾期未能提交与展某交易的账户以供查证,应承担举证不能之不利责任,且根据本院查明的事实,西北黄金公司与辽金公司整合重组,由西北黄金公司统一对外经营,西北黄金公司的交易系统中也体现了展某与辽金公司的交易明细,可以认定西北黄金公司与辽金公司之间权利义务的承接关系,因此,西北黄金公司的辩称不能成立,本院不予支持。需要说明的是,展某发现交易行为无效后,应当采取适当措施防止其损失扩大,但展某在2014429日向陕西省西安市碑林区人民法院起诉后,又向西北黄金公司的指定账户存入了37000元,该37000元属于展某因自身原因导致的损失,应自行承担,故西北黄金公司应当返还展某投资本金567589元。展某因保全涉案交易行为支出的2560元公证费用并非交易行为无效导致的直接损失,其在合同纠纷案件中要求赔偿合理费用,于法无据,对展某该项请求,本院予以驳回。综上,原审遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五项)、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第十四条、《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定,判决如下:一、确认原告展某与被告陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司的交易合同无效;二、被告陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司于判决生效之日起十日内向原告展某返还投资本金567589元;三、驳回原告展某的其余诉讼请求。案件受理费10481元,由原告展某负担481元,被告陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司负担10000

西北珠宝中心上诉请求:1撤销西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00528号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;3、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由称,一、一审法院关于涉案交易属于期货交易的认定有误,涉案交易实际上并非期货交易,未违法法律、法规的强制性规定,故一审法院判决双方的交易合同无效,并要求上诉人返还投资本金的判决,无事实和法律依据。涉案交易与期货交易无论是交易的模式、交易标的、还是交易特征上均存在本质的区别:1、涉案交易的标的物并非“期货合约”或者“期权合约”。其一、在标准化程度方面,期货交易的交易标的物为“期货合约”或者“期权合约”而该合约具有高度标准化的特征,即所有的交易要素(包括商品名称、品级、数量、质量、交割时间和地点)均已在合约中预先设定,交易各方不具有选择和修改人和交易要素的余地和权力。在涉案交易模式下,买卖标的物是现货及现货的衍生品,交易双方在买卖时并不能确定所有交易要素(比如交割时间和地点等),故其交易标的并不具有期货交易高度标准化的特征。其二、在交割时间方面。期货合约中必须明确约定具体的交收时间,在约定的交收时间之前是不能进行交收的,即实物交割时间完全受到标准化合约中规定的交割时间的严格约束。在涉案交易模式下,交易双方在买卖时并未预先约定、也无从约定或知晓该标的物的具体交割时间,投资者完全可以根据其实际需要随时要求实物交割,故是否办理实物交割以及交割的时间点完全由投资者自主选择和决定,很显然,其交易之标的物缺乏“交割时间”这一核心因素的约定,其交易模式不属于期货交易特点。其三,在锁定价格方面。在期货交易中买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格。在涉案交易模式下,买卖价格是按现货价格(即时价格)而不是期货价格(未来价格)来确定的,双方进行交易采用“实时”或建仓时的市场价格,一旦交易触及该现货价格时即成交,即双方的成交价格,并非未来某一特定时间的价格,而是现在的价格。2、涉案交易模式未采用集中交易模式。集中交易是指按照价格优先、时间优先的模式进行成交,集中交易属于期货交易的核心特征之一,而集中交易有如下基本特征:其一、在成交机制方面,期货交易实行集合竞价方式撮合成交进行,所有买方和卖方分别报价,由期货交易所的计算机交易系统对所有的交易方的交易指令进行配对,当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时买卖就可成交。而在涉案交易模式中,交易均是按照西北珠宝中心发布的市场指导价格,由投资者与西北珠宝中心进行的,不存在按照时间优先、价格优先的模式进行成交的问题。其二、在价格产生方面,在期货交易中,交易价格经过集合竞价产生。而在涉案交易模式下,其交易价格系西北珠宝中心基于国际实时行情数据所发布的指导报价,投资者参考该行情价格决定是否参与现货电子交易,故其价格的形成完全没有集中竞价这一过程。其三、在交易对象方面,期货交易对象是不特定的任意投资者。在涉案交易模式下,投资者与上诉人通过一对一方式进行交易,而投资者之间并不进行交易。3、预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度并非期货交易专属。以涉案交易模式与期货交易模式存在相似性为由,将其认定为期货交易是不正确的。4、涉案交易模式允许实物交割。据此一审法院判定涉案交易因构成期货交易无效并要求上诉人返还投资款,缺乏事实和法律依据。二、上诉人是一家经陕西省工商行政管理局登记设立且经陕西省工业和信息化厅批准从事贵金属现货交易的合法企业,国家及地方行政主管机关至今未对上诉人的主体资格及其交易模式的合法性提出过质疑,因此,上诉人开展的贵金属现货交易业务是完全合法合规的。三、双方签订的交易合同系双方真实意思表示,并不存在法律规定的合同无效之情形,应合法有效。综上所述,涉案交易模式与期货交易存在本质的不同,涉案交易并不构成期货交易,亦不存在任何法律规定合同无效之情形,因此,一审认定事实不清适用法律错误,依法请求撤销,改判驳回上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。

展某答辩称:一、上诉人西北珠宝中心关于标准化合约的判断标准是错误的,与现行法律规定不符。关于标准化合约的判断标准,《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》附有《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》,明确规定期货交易中:“交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象,订立和约时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或者卖出;合约订立后,允许交易者不实际履行,而可通过反向操作、对冲平仓方式,了解自己的权利义务”。可见,期货交易部门关于标准化合约的判断标准中,并不要求价格、交货地点、和交货时间这三个交易条款。上诉人认可涉案交易标的为合约,只是认为标准化程序达不到期货合约标准是错误的。二、涉案交易采取的是做市场交易机制,属于集中交易方式之一。《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》指出:所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易,并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式”。原审庭审中,双方均承认是“一对一模式”进行交易的。这是一种做市商机制,其特点是:1、交易系统无条件接受卖单和买单;2、价格由做市商机制报出。涉案交易的特征是,西北珠宝中心向客户同时提供买卖报价,客户按其提供的报价,客户按其提供的报价进行交易,符合做市商机制。未经中国证监会批准而通过做市商机制进行交易同样是非法的。三、有无现货交收并非期货和现货交易的根本差别。期货交易中也有一定比例的实物交收,对此一审判决已经予以分析和评价。四、没有任何法律规定非法期货的认定必须以行政裁决为前提。综上,请求维持原审判决。

本院经审理查明,原审查明事实属实,双方均无异议,本院予以确认。

本院认为,上诉人西北珠宝中心与被上诉人展某建立合同关系,展某并根据西北珠宝中心提供的交易软件和交易平台进行买卖的行为,是期货交易行为,原审认定该合同无效是正确的。《中华人民共和国合同法》规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。依照我国法律法规规定,期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行,禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批,未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案上诉人西北珠宝中心未经国务院批准擅自进行期货交易和进行相关活动,违法了法律规定应属无效。概括上诉人西北珠宝中心的主要上诉理由是,展某与其的交易是现货交易,不违法法律规定应为有效。其上诉理由与事实不符。尽管展某在其西北珠宝中心进行交易的品种不是期货交易品种,但实际上西北珠宝中心模拟和采用了期货交易中的合约以及保证金等主要期货交易手段,而非进行真实的现货交易。其公司提供交易平台的行为符合期货交易中做市商的根本特征。做市商交易,是指在证劵市场上,由具备一定实力和信誉的独立证劵经营法人作为特许交易商,不断向公众投资者报出某些特定证劵的买卖价格(双向报价)并在该价位上接受公众投资者的买卖要求,以其自有资金和证劵与投资者进行证劵交易。买卖双方不需等待交易对手出现,只要做市商出面承担交易对手方即可达成交易。因此,展某在西北珠宝中心的交易行为完全符合期货交易的特征,应是期货交易行为。综上原审认定事实清楚,处理正确,程序合法,应予维持。上诉人西北珠宝中心的上诉理由无事实依据和法律依据,应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费9476元由上诉人承担。

本判决为终审判决。

                         审 判 长  赵小平

                         审 判 员  倪 健

                         代理审判员  杨晓梅

                          二〇一五年十二月七日

                          书 记 员  杨龙龙

 

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