利用虚拟期货交易方式“骗取”他人保证金的定性问题分析

温州诚鼎刑辩2020-03-31 00:02:21

近日,笔者接触到一例利用股指期货交易软件中的模拟盘功能,提供配资服务,以110甚至更高的杠杆比诱引他人进行“期货交易”,在交易过程中根据实盘行情走势,一旦客户的买卖操作出现亏损且超过止损线即自动触发强行平仓,从而获取客户保证金的案件。


此类案件该如何定性?通过网络查询,笔者发现实践中存在三种不同观点。


一、诈骗罪。如每日甘肃网-西部商报讯(记者樊丽)载:利用虚拟期货交易平台,引入客户资金后采取反向操作的手段,以“平仓”或“止损”为由,骗取客户亏损资金。昨日记者获悉,兰州市检察院对涉嫌通过网络投资诈骗达1300余万元的犯罪嫌疑人孙某等5人依法批准逮捕,该案系兰州市出现的首例利用虚拟期货交易平台进行诈骗的新型诈骗犯罪。(http://gansu.gansudaily.com.cn/system/2014/10/24/015227666.shtml

再如上海市浦东新区法院审理的陈某某等人合同诈骗案,法院查明:被告人陈XX负责注册成立了香港联兴金融控股集团有限公司(以下简称“联业金融公司”),陈XX任董事长,被告人叶XX负责让他人开设公司网站,网站为www.lxgold.com。被告人罗XX负责编写虚拟的期货交易软件并与香港服务器连接,设立虚假的黄金交易平台。以国际行情为标准,国际市场报价为参考,实现自动撮合交易,是一种期货类的电子交易系统,同时作为一个模拟平台,没有连接黄金交易所,无法完成真正的黄金期货交易。法院没有对于罪名作出清晰地评判,而仅是简单下了结论:本案纯属借黄金交易为名,行合同诈骗之实。


二、非法经营罪。如《海峡导报》2014.12.18载:郭某、阿志和晓菲等7人注册了福建云霄管银实业有限公司,并搭建了虚拟的境外黄金、白银、原油、外汇投资交易平台。平台中的所有数据与国际期货实时数据一致,规则也与真实的期货交易类似,这个虚拟平台通过收取高额佣金,通过赚取佣金(每手50美元)、点差(每手50美元)、过夜费以及吃掉客户亏损的部分等多种方式实现非法盈利。厦门市湖里区法院以非法经营罪判处。(http://hxdb.fjsen.com/html/20141218/hxdb537733.html

另如福建省武平县法院审理的朱某甲等非法经营罪一案等。


而温州地区也同样出现此类新型案件。据新华网浙江频道731电(记者陈晓波)浙江温州一公司安装虚拟交易系统,以1:100倍的杠杆吸引社会公众投资,非法经营期货金额共计人民币32亿元。记者31日从温州市龙湾区人民检察院获悉,7名犯罪嫌疑人因涉嫌非法经营罪被批准逮捕。犯罪嫌疑人金某某为获取非法利益,于2012年注册成立温州国鼎投资有限公司,并租用新世纪商务大厦、晚报大厦共3层写字楼作为办公地点,开展非法经营活动。经查,国鼎投资未经中国证券监督管理惟愿会等国家主管部门批准,租用第三方服务器,代理某某商品交易平台、某某国际平台,公司后仿照此二平台自行开发美帝银行期货交易平台,由技术人员负责擅自安装相似的交易平台及账户交易系统,作为公司的期货交易系统,并组织员工招揽社会公众,采用集中交易的方式,擅自开展无实物交割的标准化合约交易。在实际交易过程中,国鼎投资使用统一的格式合同,采取保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制,以1:100倍的杠杆吸引投资者,非法从事期货交易行为。从2014年底至20156月被查获为止,国鼎投资非法经营期货金额共计人民币32亿元。据介绍,该公司使用的期货交易平台不与外部系统对接,系统内所发生的交易为内部交易,交易资金未流入国家正规资本市场。案件正在进一步办理中。

在能够查到的判决书中,笔者均没有找到较为充分地阐述之所以如此定性的理由。笔者认为:

(一)此种类型案件不属于诈骗性质犯罪

一般认为,诈骗罪的基本构造为:行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分(交付)财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。并非有虚构事实的行为就必然得出诈骗犯罪的定性结论,在例如盗窃、贪污、骗取贷款、非法经营等其他犯罪中都会存在虚构事实的情况,如何正确定性,必须紧紧抓住各个罪名的本质特征。在诈骗罪中,被害人自愿交付是基于其错误认识,而之所以产生错误认识必须与虚构事实之间具有直接的必然的因果关系。

而这类案件中的行为人实际上是利用相关交易软件的分仓和模拟盘交易功能,进行虚拟期货交易,根据真实期货交易数据,通过与被害人对赌的方式做庄。被害人在虚拟盘上的赢亏情况与其进行实盘交易是一致的,假设被害人处于赢利状态,则庄家需要赔钱,反之,则庄家赢取被害人的亏损部分。在此过程中,被害人除了对是否属于实盘交易存在错误认识外,其所受损失,或者称为其自愿交付的钱款,并不是基于上当受骗而作出的处分行为,而是基于其本人的期货交易行为。换言之,即使被害人当时并非模拟盘而是进行了实盘交易,其亏损情况也一样,无非是在实盘交易中,亏损的钱被其他交易者赢取。处于庄家地位的行为人,并不是通过在后台操纵期货交易价格的方式,骗取被害人钱财,该情形与利用虚拟证券期货平台从中“出老千”控制交易行情走势来诈骗他人存在本质上的区别。对此对应,被害人的损失与错误认识并无直接和必然的因果关系。

(二)此类案件亦不构成非法经营罪

根据刑法第二百二十五条规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。其构成要件必须以扰乱市场秩序为犯罪客体。

此类案件的共同特征是虚拟交易。而期货,通常指的是期货合约,是一份合约。由期货交易所统一制定的、在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。这个标的物,又叫基础资产,对期货合约所对应的现货,可以是某种商品,如铜或原油,也可以是某个金融工具,如外汇、债券,还可以是某个金融指标,如三个月同业拆借利率或股票指数。期货交易的背后必然存在一种可以交割的商品。因此,正是由于虚拟而不可能产生实物交割的特点,这种类型的案件只具备期货交易的表象特征。

市场秩序是客观存在的现象,而交易平台软件中的分仓和模拟盘功能,使得被害人的买卖指令并不会进入正式的股指期货交易市场,无论交易量有多大,被害人损失有多么严重,在真正的市场面前,都只是虚构的数字,不会对市场行情和秩序造成任何影响。因此,此类案件不可能扰乱非法经营罪所保护的国家证券、期货的市场秩序,也只损害相关当事人的财产权益。真正符合上述刑法条文的非法从事期货业务,应指私设期货交易平台,绕过监管层直接进入期货交易市场,从而扰乱市场秩序的行为。

我们可以举个简单的例子,众所周知的游戏《大富翁》中,就有通过炒股赚钱的,相信不会有人将虚拟世界中的证券交易行为认定为非法经营罪。

(三)此类案件应以赌博罪名定性

诈骗罪是以非法占有为目的,而赌博罪是以营利为目的。“营”顾名思义是经营的意思,既然是经营就可盈可亏,并非要求行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上没有赢得钱财甚至输了钱、赔了本,也不影响本罪的成立,这种“营利”与“占有”明显不同,占有意味着行为人对于目的实现处于一种主观上可预测的状态,而营利则意味着行为人目的实现有很大的偶然性。比如在赌博中出老千,就因为该行为使赌博结果丧失了偶然性,而成立诈骗。

而此类案件中,被害人往往是根据真实市场的行情走向来买卖诸如沪深300指数,买对就赚,买错就亏,这其实跟赌博当中押大小并无本质区别。如果被害人的操盘技术高明,其有可能总体上保持赢利的局面,那么不难想像,意图通过本案方式牟利的经营者就会亏本。因此,此类案件通过各种虚假手法诱引他人参与虚假的期货交易,表面上看似从事非法经营,本质上却是扮演庄家角色,与客户进行对赌,其营利目的地实现,并不依赖操盘客户的错误认知,而完全取决于市场走向、客户的操盘能力和风险控制能力等一系列偶然因素,属于聚众赌博或开设赌场的范畴。

随着上半年股市火爆行情而出现于各地的“股指吧”,即是此种类型案件的典型。(详见http://guba.eastmoney.com/news,gssz,199092772.html 鉴于该类型案件涉及面较广,造成群众的损失额巨大,在定性上确有分歧,建议有关部门展开研究,以规范性文件的方式明确罪名、统一纷争。


Copyright © 南京白银投资培训研习社@2017